¿Qué significa BOT?

Un acuerdo de concesión se refiere a un documento contractual firmado entre el gobierno del país anfitrión o una agencia autorizada en nombre del gobierno y un inversionista privado, que autoriza al inversionista a construir y operar infraestructura pública de propiedad exclusiva del gobierno. durante el período de concesión o contrato. Es el contrato básico del proyecto BOT y estipula los derechos y obligaciones del gobierno y los inversores. No sólo es la base para manejar la relación entre las partes del contrato, sino también la base para que los inversores firmen otros contratos. Sin embargo, siempre ha habido controversias sobre diversos aspectos de los contratos de concesión en nuestro país. Cuestiones como si el acuerdo de concesión es un contrato nacional o un acuerdo internacional, si el acuerdo de concesión es un contrato civil, un contrato administrativo o un contrato económico, en qué se diferencia la garantía gubernamental en el acuerdo de concesión de un contrato de garantía general, y si la garantía del gobierno en el acuerdo de concesión está permitida por la ley. Ha habido un debate constante. El autor también expone algunos de sus propios puntos de vista y opiniones sobre los temas anteriores. 1. ¿Es el acuerdo de franquicia BOT un contrato nacional? Los académicos siempre han sido controvertidos sobre si el acuerdo de franquicia BOT es un contrato nacional o un acuerdo internacional. Existen principalmente tres visiones: 1. Acuerdo internacional. Se cree que los acuerdos de concesión BOT a menudo estipulan que las disputas sobre inversiones serán resueltas por tribunales internacionales o arbitraje internacional, excluyendo la jurisdicción del país anfitrión, y que el país anfitrión también asumirá una responsabilidad internacionalmente ilícita por incumplimiento de contrato. 2. Contrato doméstico. Se cree que el inversionista en el acuerdo de concesión, la parte opuesta al gobierno, no tiene calificaciones sujetas según el derecho internacional. El inversionista obtiene la calificación para firmar el contrato basándose en la transferencia de los derechos de operación de proyectos a gran escala por parte del Estado. gobierno del país anfitrión. 3. Contrato mixto. Se cree que el acuerdo de franquicia BOT tiene las dos características anteriores. Algunos académicos en los círculos teóricos de mi país creen: "Los acuerdos de concesión no son acuerdos internacionales, sino contratos legales nacionales. Los acuerdos de concesión son en los que el país anfitrión determina sus derechos y obligaciones y otros contenidos específicos basados ​​en la legislación del país anfitrión, como la ley del petróleo. , ley minera, etc., y es aprobado por el país anfitrión. Se establece después de la revisión y aprobación por parte del gobierno de acuerdo con los procedimientos legales. Aunque una parte del acuerdo es el gobierno del país anfitrión y la otra parte es un extranjero. Inversionista privado, cualquier acuerdo que no se celebre entre sujetos de derecho internacional no es un acuerdo o tratado internacional y no se rige por el derecho internacional sino que se rige por el derecho interno "en la práctica, ya que la mayoría de los países desarrollados son capitales". Los países exportadores, sus reclamos son en su mayoría acuerdos internacionales y creen que el derecho internacional universal o los principios del derecho internacional general deben aplicarse a las disputas BOT. La razón es: el país anfitrión transfiere temporalmente los derechos exclusivos del país para desarrollar recursos a inversores extranjeros. En este momento, el país anfitrión firma un contrato con el inversor desde la perspectiva de un soberano, lo que es suficiente para demostrar que las dos partes firmaron. un acuerdo internacional. El autor tiene diferentes puntos de vista al respecto. En primer lugar, el objetivo de que el país anfitrión firme contratos con inversores extranjeros es únicamente obtener fondos y tecnología para el proyecto. Aunque el país anfitrión cede temporalmente sus propios derechos para desarrollar recursos y proyectos a inversores extranjeros, su propósito es únicamente obtener fondos y tecnología avanzada para fines públicos, y no le importa en absoluto a qué país pertenece la empresa extranjera. son los únicos que reconocen las cualidades de esta empresa extranjera como sujeto de derecho internacional. En este momento, la cooperación entre el país anfitrión y las empresas extranjeras no es diferente de la cooperación con otras poderosas empresas nacionales. En segundo lugar, desde la perspectiva del derecho positivo, actualmente sólo los Estados y las organizaciones internacionales son generalmente reconocidos como sujetos de derecho internacional. Las organizaciones internacionales obtienen calificaciones como sujetos de derecho internacional a partir de la transferencia de soberanía por parte de una mayoría de países. La firma de un acuerdo BOT por parte del país anfitrión no tiene como objetivo transferir soberanía, y el reconocimiento por parte de un solo país no permitirá que una empresa extranjera o una empresa multinacional obtenga el estatus de sujeto de derecho internacional. Las calificaciones de un sujeto de derecho internacional tienen elementos fijos, y sólo aquellos que cumplen con los requisitos legales pueden convertirse en sujeto de derecho internacional. En tercer lugar, la estipulación en el Acuerdo BOT de someter las disputas a arbitraje internacional o de conformidad con las normas del derecho internacional no significa que el Acuerdo BOT en sí sea un acuerdo internacional. En el acuerdo BOT, para atraer inversión extranjera y tranquilizar a los inversores extranjeros, se puede acordar que las disputas futuras no estarán bajo la jurisdicción de los tribunales nacionales y se someterán a arbitraje internacional. Esto se basa únicamente en el acuerdo contractual de las partes. el contrato puede elegir el método correcto según el principio de autonomía dentro del ámbito de la ley. Debido al gran monto de la inversión y al consumo prolongado, el acuerdo BOT refleja la garantía del país anfitrión a la empresa de inversión extranjera y estipula que puede someterse a arbitraje internacional o adjudicarse de acuerdo con el derecho internacional. De hecho, ambas partes suelen acordar que los tribunales nacionales tendrán competencia.

2. ¿Es el contrato de franquicia BOT un contrato civil? Los académicos de varios países tienen diferencias considerables sobre si el contrato de franquicia BOT es un contrato civil, un contrato administrativo o un contrato económico. Francia tiene contratos administrativos, que se consideran una forma para que el gobierno implemente planes económicos, y ha desarrollado un conjunto de normas y sistemas legales relacionados con los contratos administrativos. En el Reino Unido, los contratos gubernamentales, al igual que los contratos privados, se rigen por normas de derecho privado del common law. Sin embargo, debido a la particularidad de los propios contratos gubernamentales, los británicos crearon el precedente de que "los contratos no pueden restringir la discreción de las agencias administrativas" a través del caso Amphitrite visto por el juez Rowlatt de la Queen's Bench Division del Tribunal Superior en 1921. Esto no ha sucedido. aún no se ha hecho en la práctica su caracterización jurídica. En Estados Unidos, que también pertenece al sistema de derecho consuetudinario, los académicos están más acostumbrados a tratar los contratos firmados entre el gobierno y particulares como "concesiones" y, en principio, se aplican las disposiciones del derecho contractual consuetudinario. En China, existen dos opiniones sobre qué tipo de contrato es un acuerdo de franquicia BOT: 1. Contrato administrativo. Se cree que el objeto del acuerdo de concesión es especial, el propósito del gobierno que firma el acuerdo es el bienestar público y los derechos y obligaciones de las dos partes son desiguales. No existe una definición jurídica precisa de contrato de derecho público en nuestro país, pero el Tribunal Administrativo francés ha resumido los siguientes estándares para identificar los contratos administrativos en la práctica judicial: (1) Una de las partes del contrato debe ser un sujeto administrativo (2; ) El contrato tiene por objeto el desempeño de funciones oficiales; (3) Los contratos que trascienden las normas del derecho privado. Se cree que el acuerdo de concesión del proyecto BOT de mi país es consistente con estos tres estándares, por lo que es apropiado considerarlo como un contrato de derecho público similar a los contratos administrativos franceses. 2. Contrato civil. Se cree que las partes del contrato tienen como objetivo crear y cambiar relaciones jurídicas civiles. Aunque una de las partes es un país, el estatus de ambas partes no es desigual. El método de inversión BOT consiste en que el Estado utiliza capital y tecnología privados para construir infraestructura a través de contratos. Actualmente, la mayoría de los países consideran este comportamiento como un comportamiento comercial según el derecho privado y no como un acto de poder de gobierno según el derecho público. El autor cree que el contrato de franquicia BOT debería ser un contrato civil y estar sujeto a ajustes de derecho privado. Hay tres razones: Primero, desde la perspectiva del propósito del acuerdo de concesión, el acuerdo BOT es la transacción por parte del gobierno de los derechos de ingresos de construcción y operación de un proyecto de infraestructura específico dentro de un cierto período de tiempo con los fondos y la tecnología avanzada del concesionario. Es diferente de un contrato administrativo. El propósito es lograr la gestión administrativa y realizar funciones oficiales, que también es diferente del comportamiento de licencia administrativa. La licencia administrativa es un acto por el cual las agencias administrativas otorgan a los ciudadanos, personas jurídicas u otras organizaciones permiso para realizar actividades específicas con base en su solicitud y revisión de conformidad con la ley. Aunque también se pueden establecer licencias administrativas para el desarrollo y utilización de recursos limitados y recursos públicos, este contrato de licencia administrativa es cualitativamente diferente del acuerdo de franquicia BOT. La licencia administrativa es un medio para controlar las actividades de la contraparte y salvaguardar los intereses públicos, mientras que el acuerdo de franquicia BOT es un uso pago de fondos y tecnología avanzada. Los inversores extranjeros en el acuerdo de concesión no gastarán mucho dinero y tecnología para firmar contratos administrativos con el país anfitrión, sino que también dejarán que el país anfitrión se controle y administre a sí mismo. En la actualidad, la mayoría de los países consideran este comportamiento como un comportamiento comercial según el derecho privado y no como un comportamiento rector según el derecho público. En segundo lugar, desde la perspectiva del estatus de ambas partes del contrato, aunque una de las partes del contrato es el gobierno del país anfitrión, el gobierno no siempre desempeña el papel de administrador en la relación jurídica. Sólo actúa como administrador. cuando desempeña funciones oficiales. Cuando el gobierno ejerce sus funciones económicas, participa en las relaciones jurídicas como sujeto civil, lo que no se diferencia de otros sujetos en las relaciones civiles. Además, los distintos departamentos gubernamentales tienen poderes diferentes y los departamentos de gestión y los departamentos de contratación suelen estar separados. Como parte en el acuerdo de concesión, el gobierno suele aparecer en una "doble capacidad", es decir, "propietario" y "organismo administrativo". El gobierno, como parte en el contrato de concesión, tiene la condición de sujeto civil. Cuando el gobierno tiene derecho a modificar o rescindir un contrato o tomar medidas obligatorias para proteger los intereses del público contra daños, aparece como una agencia administrativa y no es parte en el acuerdo de concesión. Así como el gobierno puede tomar medidas coercitivas como tercero contra un contrato firmado entre otras dos entidades que sea lesivo para los intereses públicos. En el acuerdo de concesión BOT, el estatus legal de ambas partes es igual y el gobierno no tiene derechos preferenciales. En tercer lugar, desde la perspectiva de los métodos de resolución de disputas, las partes de un contrato civil pueden elegir libremente el método de resolución de disputas debido a la ambigüedad entre las partes de un contrato civil.

Sobre la base de esta consideración, la Organización de las Naciones Unidas para el Desarrollo Industrial adoptó el nombre del acuerdo de proyecto BOT en sus "Directrices para el desarrollo de infraestructura a través de proyectos BOT". en igualdad de condiciones. Las disputas administrativas deben resolverse mediante revisión administrativa y litigio administrativo, excluyendo la posibilidad de mediación y arbitraje. Los métodos de resolución de disputas en los acuerdos de concesión BOT generalmente incluyen negociación, arbitraje, litigio, etc. Por ejemplo, el texto modelo de los acuerdos de concesión para proyectos BOT en transporte, plantas de energía y suministro de agua en mi país estipula tres medidas: discusión periódica, conciliación y arbitraje. . Los métodos de resolución de disputas de estos contratos comerciales son obviamente diferentes de los métodos de resolución de disputas de los contratos administrativos. Para distinguirlo fácilmente de las licencias administrativas, algunos académicos sugieren que el Acuerdo de Concesión BOT pase a llamarse Acuerdo de Proyecto BOT (Acuerdo de Proyecto). De esta manera, la naturaleza contractual civil del acuerdo de concesión BOT es muy obvia, evitando así la ambigüedad que surge del nombre. Sobre la base de esta consideración, la Organización de las Naciones Unidas para el Desarrollo Industrial adoptó el nombre del acuerdo de proyecto BOT en sus "Directrices para el desarrollo de infraestructura a través de proyectos BOT". Por lo tanto, el acuerdo de franquicia BOT es esencialmente un contrato civil y, al mismo tiempo, también es un contrato civil especial. El autor cree que la manifestación más destacada de la particularidad del acuerdo de concesión BOT es que el gobierno, como parte del contrato, disfruta de muchos derechos más allá de los de la otra parte, como el derecho a supervisar la ejecución y el derecho a rescindir el contrato. el contrato, que exceden todas las reglas de los contratos civiles ordinarios, haciendo sospechar que el estatus de ambas partes es desigual. Sin embargo, el autor cree que desde la perspectiva del acuerdo de proyecto en sí, es indudable que se trata de un contrato civil. Sin embargo, dado que el objeto de los proyectos BOT suele ser la infraestructura pública y otros proyectos que involucran intereses públicos, por lo tanto, en la ejecución de este contrato. En el proceso, para salvaguardar los intereses públicos, el gobierno debe tener algunos derechos más allá de los otorgados por los contratos civiles ordinarios para garantizar el pleno cumplimiento del contrato. Por tanto, se puede considerar que el contrato de franquicia BOT es un contrato civil especial que tiene como contenido un contrato civil y se complementa con algunas formas de contratos administrativos. Dado que el acuerdo de franquicia BOT tiene ciertas particularidades, no podemos basarnos simplemente en el derecho contractual ordinario para ajustarlo.